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정당방위 (Self-Defense / Justification)

학습 takeaway: 정당방위는 “국가가 개인에게 주는 자구권(self-help right)”이다. 폭력 상황에서 즉각적 생명 위협에 대응하는 것은 비난받지 않는다는 원칙인데, 현실에서는 “얼마나 위협이 있었는가”를 판단하기가 매우 어렵다. 정당방위는 형법상 위법성 조각사유 5가지 중 하나이며, 구성요건 해당성·위법성·책임성이라는 범죄 성립의 3요소 중 위법성 단계에서 작동한다. 공릉동 사건(2017년 확정)처럼 한국에서는 정당방위 인정이 극도로 어렵고 경찰 내부 기준도 8가지나 된다. 특히 가정폭력 피해자의 정당방위 인정 여부는 “폭력의 순환이론”과 “학습된 무기력”을 법적 개념인 “급박성”으로 어떻게 번역할 것인가의 문제다.

형법 총론 — 범죄 성립의 3요소

범죄가 성립하려면 아래 세 가지 모두 충족해야 처벌 가능:

요소 내용
구성요건 해당성 행위가 형법이 규정한 범죄 조항(주체·객체·행위 양태)에 해당해야 함
위법성 전체 법질서 관점에서 부정적·위법한 행위라는 판단이 가능해야 함
책임성 행위자에게 책임 능력(의사결정 능력)이 있어야 함

→ 정당방위는 위법성 단계에서 작동 — 위법성을 해제(“조각”)시켜 범죄 성립을 막는다.

위법성 조각사유 5가지

형법 총칙이 인정하는 위법성 해제 사유:

사유 핵심 요건 예시
정당방위 현재의 부당한 침해(위법한 공격)에 대한 방어 행위 흉기 든 강도 제압
정당행위 법에 의한 행위, 업무로 인한 행위, 사회상규에 위배 안 됨 전쟁 중 군인의 행위, 경찰의 적법한 체포
긴급피난 현재의 위난(고의 없는 위험)을 피하기 위한 행위 브레이크 고장 차 피하다 가게 유리창 파손
자구행위 법정 절차로 청구권 보장이 불가능할 때의 자력구제 소매치기 직접 쫓아가 제압
피해자 승낙 처분 가능한 자의 승낙에 의한 법익 불해 행위 복싱 링 위에서의 대전

정당방위 vs 긴급피난: 핵심 구분

구분 정당방위 긴급피난
상황 부당한 침해 (타인이 고의로 공격) 위난 (차 고장처럼 고의 없는 위험)
본질 불법 대 법 (부정의 vs 정의) 법 대 법 (정의 vs 정의)
원칙 법은 불법에 양보할 필요 없다 더 작은 피해를 감수하며 더 큰 위험 회피
주의 동물 공격 → 긴급피난 (고의 없음) / 사람이 사주한 동물 공격 → 정당방위 가능  

정의

정당방위(正當防衛, Self-Defense)는 현재의 불법침해에 대해 그것을 피하기 위해 행한 행위로서, 그 행위가 일반적으로 불법이라 할지라도 법적으로 위법성이 조각(제거)되는 경우.

형법 제21조 (정당방위)

자기 또는 타인의 권리에 대한 현재의 불법침해에 대하여 
그 침해를 피하거나 이를 방위하기 위하여 한 행위는 
범죄로 규정하지 아니한다.

성립 요건 (5가지)

요건 내용 판단 기준
침해의 객체 자기 또는 타인의 “권리” 침해 (생명·신체·재산·명예 등) 법익이 있어야 함
침해의 현재성 불법침해가 “현재” 이루어지거나 상박할 수 있어야 함 (과거나 미래는 불가) “지금 이 순간” 위협이 존재하는가
침해의 불법성 그 침해가 객관적으로 불법이어야 함 합법적 행위(경찰 체포 등)에는 정당방위 불성립
방위행위의 필요성 침해를 막기 위해 그러한 행위가 필요했는가 도망칠 수 있었는가, 더 약한 수단은 없었는가
방위행위의 상당성(비례성) 방위 행위의 수단·정도가 침해의 정도에 비례해야 함 침해: 뺨 → 방위: 칼로 찌르기 = 과당방위

핵심 개념

급박성(Imminence) vs. 현재성(Presence)

한국 판례의 어려움:

문제: 가정폭력 피해자가 수면 중인 가해자를 살해한 경우, “현재성”이 있는가? 잠든 남편은 “현재의 위협”이 아님 → 그러나 피해자의 관점에서는 “항상 깨어나면 폭력의 악순환이 반복된다”는 심리적 위협은 현재적

과당방위 (Excessive Self-Defense)

방위 행위가 침해 정도를 초과한 경우, 한국 형법은 감경 규정:

형법 제21조 단서: "제1조의 규정은 명백히 자기의 이익을 도할 필요가 없을 정도에 이른 때는 적용하지 아니한다"

→ 완전 무죄가 아니라 형량만 감경

실제 판례·사례 분석

사례 1: 식물인간된 도둑 사건 (2014년, 강원도 원주) — 과당방위 예시

사례 2: 나나 흉기강도 제압 사건 (2023년, 경기 구리) — 과잉방위 불성립 예시

사례 3: 공릉동 살인사건 (2015.09.24, 서울 노원구) — 2년 후 정당방위 인정 예시

사례 4: 폭력남편 뇌사사건 — 가정폭력 피해자 정당방위 예시

사례 5: 부부 갈등 극단 케이스 (2014년 강원도)

사례 6: 폭력 남편 피살 사건

경찰 내부 정당방위 인정기준 8가지

이태곤 사건 이후 경찰이 내부적으로 정한 기준 — 정당방위 주장이 받아들여지려면 아래 조건을 충족해야 한다:

번호 기준
1 침해행위를 방어하는 것이어야 할 것
2 침해행위를 도발하지 않았을 것
3 먼저 폭력행행을 하지 않았을 것 (즉, 먼저 맞아야 한다)
4 폭력행행의 정도가 침해행행의 수준보다 중하지 않을 것
5 흉기나 위험한 물건을 사용하지 않았을 것
6 침해행행이 끝나면 폭력행행을 하지 않았을 것
7 상대방의 피해 정도가 본인보다 중하지 않을 것
8 장기간 입원하거나 상당한 치료를 요하는 부상을 일으키지 않았을 것

의의: 5번(흉기 사용 금지) 요건으로 인해 체구 격차가 큰 경우(예: 성인 남성 vs 소녀) 체격이 작은 쪽이 맨손으로만 방어해야 한다는 불합리한 결과가 나온다는 비판이 있다.

임의동행 vs 강제연행

구분 임의동행 강제연행(연행)
개념 “잠시 같이 가주셔야겠습니다” 법적 근거에 따른 강제 동행
거절 가능 여부 거절 가능 거절 불가
법적 근거 없음(임의) 긴급체포, 현행범 처분 등
경찰 의무 신분·소속·이유 고지 필요 미란다 원칙 고지

→ 경찰이 신분 고지 없이 임의동행을 강요하고 신체 제압 → 불법 체포 → 시민의 저항은 정당방위 가능

책임 조각사유 4가지

위법성 조각사유(5가지)와 별개로, 책임 단계에서 처벌을 면제하는 사유:

사유 내용
형사미성년자 만 14세 미만 → 형사 처벌 불가
심신장애인 사물 변별·의사결정 능력 없는 자 → 불처벌; 능력 미약한 자는 감경
청각·언어장애인 의사소통 불가능 → 형 감경 (구: 농아자)
강요된 행위 협박으로 어쩔 수 없이 한 행위 → 불처벌

중요 예외: 자의로 심신장애를 야기한 경우(술 마시고 범죄하려 할 때)는 심신장애 적용 불가 → 범행 계획 시점과 음주 시점 중 어느 쪽이 앞인지 수사 단계에서 확인

가정폭력과의 연결: 피해자 정당방위 인정의 법적 진화

법적 패러다임의 변화

시기 판례의 입장 근거
1980년대 이전 정당방위 불인정 — “급박성 없음” 법형식적 “현재성” 기준
2000년대 “심리적 현재성” 인정 시작 피해자 증후군의 심리학적 근거
2010년대 명백한 협박·흉기 상황에서 정당방위 인정 가정폭력 판례 누적
현재 “급박성”을 심리적·맥락적으로 재해석 폭력의 순환이론(Cycle Theory of Violence) 수용

가정폭력과의 이론적 연결

폭력의 순환이론 (가정폭력 페이지 참고):

긴장 형성 → 폭발·구타 → 사과·약속(평온한 사랑) → 긴장 형성...

이 순환에서:

의외의 연결점

관련 개념

출처

메타